开云体育建筑行业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高人民生活水平发挥着重要作用。而建筑市场是由多类主体通过建设工程施工合同、转包合同、分包合同、劳务合同等多重法律关系构成的。由于不同主体拥有的资源种类数量不同，各类资源在市场上的供求状况不同，导致拥有不同资源的主体在市场中的地位也不同。其中，农民工处于最弱势的地位。保障农民工工资的正常支付，不仅依赖于施工单位的诚实守信，整个建设工程施工过程中任何一个环节出现问题，农民工的权益都有可能受到损害，极易引发社会问题。为了打通农民工权益保护通道，最高人民法院于2004年9月29日通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，首先明确提出“实际施工人”这一名词，对实际施工人的认定、权利保护等作出规定。从保护实质公平的角度出发，法律强制力介入力求解决农民工工资问题。

　　实际施工人是指无效合同情形下的实际完成工程施工的主体，既可以是法人、非法人组织，也可以是自然人。之所以提出实际施工人概念，是为了与有效合同情形下的施工人相区别。司法解释规定实际施工人可以直接向发包人主张权利，初衷是通过突破合同相对性的方式，保护农民工等劳动者的劳动报酬获得权。对于与发包人存在直接或名义上的合同关系的施工人，不适用司法解释关于“实际施工人”的规定。

　　1、2004年《建设工程司法解释》第25条、第26条，规定了实际施工人可以直接以发包人为被告主张工程款，不用再依附于转包人或违法分包人的意志，一并解决拖欠农民工工资问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人参加诉讼多宝体育。在实际施工人与转包人或违法分包人的施工合同关系中，实际施工人作为建设工程的施工方，履行了施工合同义务并最终完成了施工合同项目，只要工程经过竣工验收合格，就可参照合同约定获得相应的施工报酬，享有向转包人或违法分包人主张工程款的权利。当然，在发包人与承包人的施工合同关系中，承包方有权就实际施工人完成的施工成果向发包方结算工程款，再向实际施工人支付工程价款。

　　2004年《建设工程司法解释》发布实施后，学术界与实务界对“实际施工人”的适用产生争议。一种观点认为，此规定在司法实践中弊大于利，应当被修改或废止。理由是：1、这一规定突破了合同相对性原则，缺乏法律依据；2、该规定对保护农民工利益是间接性的，难以达到直接保护农民工权益的司法政策目的；3、该规定容易产生引发虚假诉讼、恶意诉讼等负面影响，甚至会损害守约方的合法利益，有失公平正义。另一种观点认为，该规定在整体利益上做了平衡，对于保障社会稳定具有良好和直接的效果，应当予以肯定和保留。理由是：1、农民工为我国城市化、工业化、现代化作出巨大贡献，应当优先保护其利益。因此，加强对农民工权利尤其是工资权益的司法保护十分必要；2、农民工的弱势地位使得其在缔约地位明显不平等的建筑市场中，得不到公平保护效果，加强司法的干预很有必要；3、该规定自实行开始，社会反响整体较好。如果进行修改或者废除，会让全社会认为对农民工利益不再优先保护，社会导向不好。

　　2、在制定《建设工程司法解释（二）》的过程中，各界对于“实际施工人”规定的保留、修改或是删除争论不休，最终《建设工程司法解释（二）》对“实际施工人”规定予以保留、调整。最高人民法院认为，截至2019年《建设工程司法解释（二）》出台前，我国建筑市场仍不成熟，农民工权益保护任务仍很迫切，从保护实质公平的角度出发，2019年《建设工程司法解释（二）》对2004年《建设工程司法解释》的实际施工人规定做了整体承继和继续完善。规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院必须追加转包人或者违法分包人为本案第三人参加诉讼。要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一规定，有利于防止发包人陷入过多的诉讼纠纷中。另外，还明确规定了实际施工人可以在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害时，提起代位权诉讼。

　　3、2021年1月1日开始施行的《民法典》及《建设工程司法解释》中，在完全承继2019《建设工程司法解释》中关于“实际施工人”规定的基础上，将实际施工人行使代位权的对象不再限制于转包人、违法分包人对发包人享有的到期工程价款债权，而是扩张为除专属于主债务人的债权之外的全部到期债权及其从权利。

　　司法实践中，实际施工人包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠情形下的挂靠人等三种情形。一般来说多宝体育，在一个具体案件代理过程中，可以从以下几个方面进行分析，识别、认定实际施工人身份：

　　3、实际施工人与签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的出借单位之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

　　4、审查是否存在实际施工事实，主要包括在施工过程中是否存在实际投入资金、材料、劳力进场施工，实际支付工人工资等行为；

　　另外，应当明确的是从事建筑劳务作业的农民工不能被认定为实际施工人，包工头可以作为实际施工人发起诉讼。

　　自2004年《建设工程司法解释》施行以来，对于实际施工人向发包人主张工程款的举证证明责任，经历了一个从宽泛到严格的逐渐收紧过程。这与近十几年我国建筑市场的逐步成熟、规范息息相关。在司法审判实践中，存在两种证明标准：

　　1、在从宽标准下，实际施工人索要工程欠款的举证责任较轻，其只要起诉列明发包人，证明其实际参与了工程施工，满足法律规定的实际施工人基本特点，法院就可以确认其具有实际施工人的身份，进而支持发包人在欠付工程款的范围内向其支付工程款。持从宽证明标准观点的认为：实际施工人要证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形十分困难。对于企业，则涉及破产等问题；对于自然人，宣告自然人下落不明需要经过法定期间，仅限于法定情形，而且还可能涉及发包人的先诉抗辩权等问题。这会导致实际施工人权利保护问题更加复杂、成本更高，在具体操作层面更不利于实际施工人维权。

　　2、在从严标准下，实际施工人向发包人主张工程款，不仅需要证明其具有实施施工人的身份，而且还得证明其通过正常途径无法实现自身合法利益的救济。其中浙江高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条就规定，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，才可直接向发包人主张权利；最高院（2015）民申字第120号民事裁定书中也认为，实际施工人向发包人主张权利的前提是：实际施工人应提供关于发包人欠付工程款的初步证据，或者存在不提起以发包人为被告的诉讼会严重影响实际施工人权利实现的情形（如其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等情形）。持从严证明标准观点的认为：经过十几年我国法律的不断规范，目前保护农民工权益的法律法规政策和执法状况已发生巨大变化。与十多年前相比，客观环境已经发生根本性变化，农民工的利益保障更加多元化、制度化，例如农民工保证金制度、劳动监察巡查机制等制度在实践中取得了良好的社会效果。因此，不必再通过牺牲突破合同相对性这一法益的方式来保护农民工利益。

　　我们更加赞同适用从严证明标准。首先，《民法典》规定“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”的基本原则应当得到充分尊重，为实现实体公平而暂时牺牲“合同相对性”法理不宜长期存在，这不利于建筑行业治理的长久发展。其次，对于农民工合法权利的保护机制已经逐步健全，2020年5月1日开始施行的《保障农民工工资支付条例》，已经对农民工权利进行了全方位保障，无需再通过其他方式进行过度保护。最后，随着我国建筑市场的各项规范逐渐体系化、系统化后，现在的农民工实际上已经逐步脱离“”。相反，现实中大量存在包工头组织农民工随意闹事，恶意拖延工期，围堵施工现场，频繁到劳动监察大队恶意举报等行为，甚至伪造证据多宝体育、虚构事实，涉嫌刑事犯罪。基于法律对农民工权利的过度保护，相关职能部门往往先让施工企业或者发包人满足农民工索要工资，采取息事宁人的态度，而不进行深入调查核实。这往往会导致建设工程的工期超期，甚至出现发包人超付工程款的现象。不仅侵害发包人和承包人的合法权益，还会造成诉讼案件无端增加，浪费宝贵的司法资源。因此，我们认为：对于实际施工人的举证证明责任应当逐步从严规范。

　　1、为保障自身合法权益多宝体育，实际施工人在施工过程中，应当密切关注施工过程资料的收集与固定。例如，与发包人、承包人、转包人等相关工作人员保持良好沟通；保留施工过程产生的全部签证单；在租赁工程设备时签订书面租赁合同或者保留租赁设备清单；留存设备进场及退场的凭证或视频资料；购买材料要尽量签订合同或留存货单；保存工资表及工人工资发放签收单等。

　　2、在诉讼策略上，实际施工人起诉发包人主张工程款时，应当综合考虑选择适用《建设工程司法解释》第四十三条或第四十四条。选择适用第四十三条，实际施工人发起诉讼时，可以将发包人、总承包人、转包人多宝体育、违法分包人等均列为被告，以便法庭可以一次性查清事实，支持其诉讼主张；选择适用第四十四条，在多层转包或违法分包的情况下，实际施工人不能代为诉至发包人这一层级，可以向与其没有合同关系的转包人或者违法分包人在其欠付下游主体工程款的范围内主张权利。

　　1、发包人在选择施工单位时，应当综合考量施工单位的施工资质、涉诉情况等基础信息，分析施工单位的施工管理水平、既往违约情况，尽量规避潜在法律风险。发包人在签订建设工程施工合同时，可以将工程项目是否允许分包，哪些具体项目可以分包，承包人出现转包、违法分包、挂靠等情形时应当承担的违约责任。通过织密合同条款，加大施工单位的违约成本，保障自身合法权益。

　　2、承包人在分包合同中，应当严格规范分包单位的履约行为，设置违约责任条款、质量保证条款，加大分包单位的违约成本。尤其是在劳务分包中，要确保农民工保证金制度的切实履行，对分包单位的用人用工等情况进行必要性审查。

　　在司法实践中，由于认定实际施工人的宽严尺度不同，导致实际施工人引发的诉讼案件审理中，对于实际施工人的认定难免存在争议。作为律师，应当从法理、立法目的、司法政策的角度出发，结合案件事实和相关证据，解决实际施工人认定难题，争取有利诉讼结果。