开云体育湖北光靓律师事务所对已经发布115篇文章的“旭光说法”栏目进行改版，升级为“光靓研究”，并分为九个专业编，即“政府事务编”、“建设工程编”、“房地产编”、“公司及商事合同编”、“婚姻家事编”、“医疗卫生编”、“知识产权编”、“刑事辩护编”、“财产保险编”多宝体育。

　　在建设工程的审判实践中，最高人民法院创设了“实际施工人”这一法律概念。自2005年01月01日的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》使用这一法律概念至今，无论是理论和实务审判过程中，都始终对其合法性及适用范围存在争议。本期《光靓研究》将围绕实际施工人身份的司法认定以及现有案例进行探讨。

　　1.2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》多宝体育，该司法解释首次就实际施工人进行了规定：1.第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。2.第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，就此赋予了实际施工人突破合同相对性原则的权利。

　　2.2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》沿用了2005年《司法解释》中关于实施施工人的规定。

　　3.2021年01月01日施行的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案适用法律问题的解释（一）》中同样保留并沿袭了实际施工人的概念和规定。

　　通过上述司法解释，我们可以看到关于“实际施工人”这一法律概念并没有明确的定义及解释，并且因其能够突破合同相对性原则的优势，在司法审判过程中已经存在滥用这一身份的情形。接下来，我们将依据最高院的现有审判趋势以及相关文件精神，结合最高院民一庭于《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑0029页中发表了《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文，对于实际施工人的具体特征以及法律效果阐述如下：

　　1.基于合同无效产生。无论是司法解释亦或者是其他最高法院的文件，均对于实际施工人身份要求来源于非法转包、违法分包建设工程或者借用有资质企业的情形，正是基于此情况所签订的合同为无效合同，才允许突破合同相对性原则；

　　2.实际投入资金、人力、材料。凸显实际施工人身份的重要特征，正是其实际进行并完成了建设工程的施工行为；

　　关于实际施工人身份认定后所形成的法律效果，主要体现在其追索工程款项时，能够突破合同相对性原则，将转包人或者违法分包人以及发包人列为合同被告，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实施工人承担责任多宝体育。（详情可点击查阅光靓研究·建设工程编（130）：实际施工人如何合法多宝体育、有效追索欠付工程款？）

　　实际施工人这一法律概念及制度的设立，其目的是为更好的保护建设工程领域的下游实际施工企业以及农民工的合法权益，但是因司法实践中的认定标准并不统一，实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。针对此情形，应当进一步通过司法解释对实际施工人进行明确的规定，以此统一审判标准，维护市场主体的合法权益。

　　甘肃第一建设集团有限责任公司、庆阳市华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

　　甘肃一建上诉认为，案涉工程的实际施工人系金程公司，甘肃一建除管理人员参与施工外，其亦为案涉工程支出了相关费用多宝体育，一审判决认定其未参与施工，排除其主张工程款的权利错误。经查，2011年6月7日甘肃一建虽与金程公司签订《协议书》，约定将案涉工程转包给金程公司施工，但嗣后金程公司并未实际施工，而系由李锦昌实际组织人员进行了施工，甘肃一建仅收取固定比例的管理费用，工程收益归李锦昌所有。上述事实已经甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民终1148号生效民事判决确认。同时，甘肃一建认为其对案涉工程进行了部分施工，但其提交的证据不足以证明该事实；其虽派驻部分工作人员参与案涉工程的施工管理，但该行为仅系甘肃一建履行收取管理费的相对义务，不能据此认定甘肃一建参与了案涉工程的施工；且派驻人员的薪酬均系李锦昌支付，故该部分人员参与工程管理，仍应属李锦昌对案涉工程进行的具体施工行为。综上，一审判决认定李锦昌为实际施工人，事实依据充分，并无不妥。甘肃一建该上诉理由不能成立，本院不予支持。返回搜狐，查看更多